未签书面劳动合同，谁的错？ |一泓案例 | 公益篇



2019年5月31日，张某申请法律援助，法律援助机构指派江西一泓律师事务所钟敏强律师承办此案。接受指派后，承办律师第一时间与张某取得联系并办理委托手续，经过深入细致分析案情，收集证据材料，寻找法律依据，准备答辩状，提出法律意见，及时向涉案法院提交委托手续，查阅对方提供的证据材料，并多次与张某核实案件情况。

在庭审过程中，双方争议焦点为：（1）该公司是否应当承担责任的问题？（2）签订书面劳动合同，张某是否存在过错问题？承办律师对此提出以下代理意见：

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根据《民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”与《公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，分公司是依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，属于其他组织，虽然赣州分公司具有诉讼主体资格，但是并不具有独立的法人资格，其民事责任应由总公司来承担。虽然张某被委派到该公司在赣州的分公司工作，但是分公司并不具有法人资格，其民事责任应由该公司来承担，劳动仲裁裁决未违反“不告不理”原则。

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根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，该公司在录用张某时就应该依法主动与张某签订书面劳动合同，该公司也未提供任何证据证明张某拒绝签订劳动合同。另外，根据《劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”的规定，张某在该公司赣州分公司工作十个月之久，该公司既未与张某签订书面劳动合同，也未在用工之日起一个月内书面通知张某终止劳动关系，该公司的该项主张无事实与法律依据。

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该公司还提出张某办理入职时，已在入职申请表“特别说明”第七条中详细告知“如被公司录用，申请人有责任领取公司发放的员工手册并依法在一个月内与公司签订劳动合同，申请人将认真阅读并遵守员工手册及各项规章制度；申请人如未签订劳动合同，用人单位告知申请人后，视认同合同签订”，试图以该说明事项免除与张某签订书面劳动合同的法定义务。

承办律师当即提出异议：一、该特别说明应当向张某告知并得到张某确认，但张某入职时并未看到，该公司也未提供证据证明已向张某告知；二、该特别说明违反《劳动合同法》的强制性规定，属于无效的格式条款；三、即使是张某未与其签订书面劳动合同，该公司也应当按照《劳动合同法》的规定，在用工之日起一个月内书面通知张某终止劳动关系，但该公司未向张某发出该书面通知，视为其认可劳动关系继续存续。

法院审理认为，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，张某与该公司形成事实劳动关系后，既未在用工之日起一个月内与张某签订书面劳动合同，亦未书面通知张某解除劳动关系，故该公司违反了法律规定，应向张某支付二倍工资。判决该公司在本判决生效之日起十日内向张某支付二倍工资差额27282.78元。

   撰稿   

钟敏强

江西一泓律师事务所

合伙人

Tel:15727770512

执业多年，曾担任行政机关、保险公司及各类企业法律顾问，参与企业破产管理及信贷尽职调查等非诉业务，办理机动车交通事故责任纠纷、提供劳务者受害责任纠纷等侵权案件百余起，现为赣州市律师协会侵权法律专业委员会委员。

办理各类法律援助案件近百起，为众多经济困难群众提供公益法律服务，具有丰富的自然资源领域行政诉讼、行政复议、信访实务经验，同时，在多起刑事辩护、民商事合同纠纷取得良好代理效果。

擅长领域：侵权纠纷、自然资源实务、刑事辩护、各类民商事合同纠纷等。